O Direito ao Silêncio nas Investigações Corporativas Brasileiras: Uma Reflexão a Partir da Verbandssanktionsgesestz

O julgamento Miranda v. Arizona é, sem sombra de dúvidas, um dos cases mais famosos da história moderna. A influência estadunidense é tão robusta e presente na arte – sobretudo no cinema – que reverbera uma expansão cultural para todos os países do globo. Diante desse contexto artístico hegemônico, diversos cidadãos suspeitos alegam os Miranda right’s inclusive em jurisdições que não possuem esse direito. ^[1]

Nesse contexto, por se tratar de uma advertência, o direito consagrado em Miranda reverbera, segundo Schauer, dois aspectos relativos à comunicação. Primeiro, a dimensão da advertência proferida pelos policiais e as consequências de sua ausência – tal qual nulidade da prova obtida, além de explanar o direito de permanecer em silêncio e de possuir advogado para o interrogatório. E, por fim, o segundo aspecto de como a Suprema Corte acabou por comunicar os requisitos às autoridades de persecução – sobretudo polícia.^[2]

No Brasil, tal direito foi elevado a nível constitucional no inciso LXIII, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, na qual garante que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Ainda, como nos lembra Aury Lopes Jr., a CADH garante, no ser art. 8.2, g, que toda pessoa, presa ou em liberdade, tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma nem a declarar-se culpada.^[3]

Não obstante os esclarecimentos acima feitos no tocante ao Direito ao Silêncio (ou também Nemo tenetur se detegere), tal temática ganha novos contornos quando analisada a partir da perspectiva das Investigações Corporativas encabeçadas pelos entes privados. É verdade que no caso brasileiro a jurisprudência e a doutrina são relativamente recentes quando expostas ao direito comparado, sobretudo aqueles de matriz anglo-saxã e germânica. Entretanto, isso não impede que alguns problemas já vivenciados em outras jurisdições sejam pensados antecipadamente.

É de conhecimento público que nos últimos anos houve um avanço significativo no número de operações e procedimentos criminais envolvendo condutas criminais envolvendo grandes empresas e a administração pública – à exemplo da operação Lava Jato. Com isso, marca-se uma tendência da privatização da investigação criminal, isto é, a transferência da responsabilidade investigativa do ente público para o privado através de gatilhos premiais que permitem a mitigação das sanções aplicáveis à empresa infratora (como a redução de multas).

Nesse sentido, a lei n. 12.846/2013, também conhecida como Lei Anticorrupção, dispõe no inciso VII do seu art. 7º, que na aplicação das sanções previstas deve ser levada em consideração, dentre outras, “a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações”. Ainda, há a possibilidade da celebração de acordos de leniência (art. 16), nos casos em que as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos na referida lei colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, resultando, entre outras, na identificação dos envolvidos na infração (inciso I), quando couber e na obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração (inciso II). Caso cumpridos os requisitos, tal acordo poderá ser celebrado e resultar na isenção das sanções previstas no art. 6, inciso II e no art. 19, inciso IV, além da redução de até 2/3 do valor da multa aplicada.

Depreende-se, portanto, que há um claro incentivo para que as pessoas jurídicas colaborem com o fornecimento de elementos úteis às investigações e procedimentos promovidos pelas autoridades públicas. Por consequência lógica, tal comparação influencia diretamente na promoção de investigações internas no seio da empresa, bem como na criação de programas de compliance. Daí resulta uma perigosa simbiose entre Estado e Pessoa Jurídica Privada que terá como consequência o aparecimento de inúmeras problemáticas (e.g. o particular não possuir poder de polícia).

Dentre elas, apresenta-se a ampliação do espaço de poder das autoridades públicas, sobretudo no âmbito criminal. Vale dizer, numa investigação ou procedimento criminal ordinário as autoridades públicas possuem certos limites, como aqueles para a utilização de determinados meios de obtenção de prova (como interceptações telefônicas, telemáticas, busca e apreensão, entre outros), uma vez que dependem de autorização judicial para ingressar na esfera privada dos investigados.

Contudo, não existe a priori quaisquer sistemas ou mecanismos que possam utilizados como freios à atividade investigativa no seio da empresa. Isso porque, em regra, a pessoa jurídica é quem comete a infração, seja civil, administrativa ou criminal.^[4]. Em outras palavras, é ela que participa do polo passivo da investigação e quem detém os direitos. Por isso, em tese, não há qualquer obstáculo para que a pessoa jurídica possa buscar elementos dentro do seu domínio que auxiliem em sua defesa. O problema, entretanto, é que empresa enquanto pessoa jurídica não age por si só, é preciso que um terceiro tome ações por ela. Esse terceiro, naturalmente, pode ser qualquer pessoa dentro do ecossistema empresarial, desde a presidência, conselheiros, empregados e inclusive stakeholders.

Há, portanto, um conflito de interesses: de um lado, a empresa enquanto pessoa jurídica que possui nítido interesse em auxiliar nas investigações e nos procedimentos instaurados contra ela, a fim de reduzir as sanções impostas e do outro a pessoa física materializada na figura de algum órgão da empresa que de fato foi responsável pela prática da infração. A problemática ganha um contorno ainda maior quando posta no âmbito criminal, dado que os atos praticados no âmbito da investigação interna da empresa podem acarretar no prejuízo e na imputação de um crime a um empregado, por exemplo. Por isso, é necessário estabelecer os limites dos atos de investigação no contexto privado e os direitos e garantias das pessoas investigadas.

A temática já foi enfrentada nos Estados Unidos, onde há extensas legislações e uma jurisprudência consolidada, assim como procedimentos adequados e a solidificação do papel do advogado na atuação e/ou condução das Investigações Corporativas. Dentre os procedimentos e requisitos, cabe destacar o Upjohn Warning – também conhecido como Miranda Corporate Warning – que visa assegurar categoricamente o direito ao silêncio e a vedação da autoincriminação do entrevistado/custodiante. ^[5]

A consolidação desse direito ocorre no caso Upjohn Co. v. United States, 1979, no qual a Suprema Corte estadunidense analisou a distinção do papel e dos deveres do advogado perante a empresa a qual representa e os respectivos empregados. A preocupação era óbvia: a parcialidade da investigação privada e o evidente conflito de interesses da empresa e dos empregados. O aludido leading case versava sobre uma investigação interna corporativa de fatos envolvendo gerentes que realizam pagamentos impróprios para oficiais estrangeiros de outros países.^[6]

Assim, chegou-se ao entendimento que o advogado responsável pela condução da investigação corporativa representa tão somente a companhia e não os empregados de forma individual. Por isso, a Suprema Corte considerou que no âmbito dos litígios e investigações internas conduzidas dentro da empresa, deve ser posto de forma clara ao empregado entrevistado que: a) O privilégio entre advogado e cliente sobre as comunicações feitas entre o advogado da empresa e os empregados pertencem e são controlados pela companhia; e b) A companhia tem o poder discricionário para renunciar tal privilégio e divulgar as informações prestadas pelos empregados ao advogado para agências do governo ou para terceiros.^[7]

Apesar das evoluções já apresentadas no direito comparado, ainda não há no ordenamento jurídico pátrio uma regulamentação expressa sobre os limites e os direitos e garantias no âmbito das investigações internas. No entanto, como salientado por Diogo Malan, é possível aplicar o Direito ao Silêncio no que tange às Investigações Corporativas à vista da construção jurisprudencial pátria.^[8]

Sem embargo, a ausência de legislação específica torna a temática carente e, por isso, merecedora de um maior cuidado. Assim, é necessário destacar o projeto de Lei de Sanções Corporativas Alemã – Verbandssanktionsgesetz. O aludido projeto (apresentado pelo governo) visa fomentar o fair trial nas investigações corporativas no âmbito alemão, a fim de que os procedimentos realizados no âmbito corporativo respeitem o devido processo legal, o direito à defesa (constituir advogado) e o direito ao silêncio nas entrevistas. ^[9]

Nesse sentido, o § 17.5 do referido projeto dispõe que as reduções impostas, para além dos requisitos estabelecidos anteriormente na lei, só serão aplicáveis se a investigação interna for realizada em conformidade com os princípios do devido processo, garantindo, em particular que: a) os investigados sejam informados antes das entrevistas que suas informações podem ser usadas em processos criminais contra eles; b) os inquiridos devem ser informados antes do inquérito que têm o direito de consultar um advogado ou de convocar um membro do conselho de trabalhadores; e c) os inquiridos devem ser informados antes da entrevista que têm o direito de recusar a responder às questões que possam colocar a si mesmos ou os familiares previstos na Secção 52 (1) do Código de Processo Penal Alemão em risco de serem processados por infração penal ou administrativa.

Percebe-se, portanto, que a legislação alemã trouxe um mecanismo premial para que as empresas cumpram tais requisitos nas investigações, como no caso do § 17.5 que prevê redução das sanções caso a empresa cumpra essas garantias ao entrevistado.^[10] Essa modalidade, além de incrementar o due process no âmbito corporativo, visa mitigar os efeitos dos interesses que estão, em tese, em conflito, isto é, o da empresa e do custodiante. No entanto, é claro que o papel da investigação corporativa vislumbra uma dupla função: atuar como um braço auxiliar do Estado na investigação ^[11] e proteger o patrimônio da empresa.^[12]

Ao contrário dos Estados Unidos, no qual o Direito ao Silêncio se desenvolveu na esfera dos precedentes – próprio de jurisdições oriundas da common law -, a Alemanha busca a solução através da sua positivação na legislação. Em síntese, transporta aqueles direitos que seriam próprios das esferas criminais e administrativas públicas para o ambiente privado. Muito embora esse arcabouço legislativo ainda esteja em fase embrionária (projeto de Lei) e a Alemanha esteja vivenciado transição política devido às eleições, o atual governo alemão e os partidos possuem grande interesse em pautar a discussão e avançar os trâmites necessários.^{[13] [14]}

Isso pode significar uma grande oportunidade de aprendizado para o desenvolvimento legislativo brasileiro em questões atinentes à matéria aqui discutida. Isso porque, é plenamente compatível com a matriz do nosso direito e com os direitos e garantias previstos no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal de 1988, bem como no art. 8.5, alínea g, da CADH e no art. 186 do Código de Processo Penal.

Por óbvio, esse breve artigo não tem a pretensão de esgotar o tema aqui proposto, mas simplesmente contribuir para a reflexão da problemática envolvendo as investigações internas no âmbito empresarial, sobretudo no que se refere à garantia do Direito ao Silêncio do entrevistado.

AUTORES:

Bruno Nunes Cisco

Especialista em Direito Penal e Criminologia (PUCRS). Especializando em Direito Tributário (PUCRS). Certified Expert in Internal Investigations and Corporate Counterintelligence (ESENI/ARC). Advogado. E-mail: brunocisco10@gmail.com

Thales Marques Marros 

Mestrando em Ciências Criminais (PUCRS), bolsista CAPES. Especialista em Direito Penal Econômico (FDUC) e em Direito Penal e Criminologia (PUCRS). Graduando em Filosofia (UFRGS). Advogado criminal. E-mail: tmarrosadvocacia@gmail.com

^[1] SCHAUER, Frederick. Response and Rejoinder, The Miranda Warning. Vol. 88. Wash. L. Rev. 155, 2013, p. 155. Disponível em: https://digitalcommons.law.uw.edu/wlr/vol88/iss1/6?utm_source=digitalcommons.law.uw.edu%2Fwlr%2Fvol88%2Fiss1%2F6&utm_medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages. Acesso em 25.jan de 2022.

^[2] Ibidem. p. 157.

^[3] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 711.

^[4] Importante salientar que no nosso ordenamento jurídico pátrio, a pessoa jurídica somente é responsabilizada criminalmente nos delitos ambientais. Diferentemente do Estados Unidos da América, que possui mecanismos de responsabilização da pessoa jurídica – daí percebe-se, de fato, o maior amadurecimento do Compliance graças à legislação estadunidense. Ver o Capítulo 8 da 2021 Guidelines Manual Annotated. Disponível em: https://www.ussc.gov/guidelines/2021-guidelines-manual/annotated-2021-chapter-8#NaN. Acesso em: 27.jan de 2022.

^[5] TOTH, Marina; GOMEZ, Paulo Henrique. Estamos preparados para as investigações internas dos programas de compliance? Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mar-01/opiniao-investigacoes-internas-programas-compliance. Acesso em 27.jan de 2022.

^[6] AMERICAN BAR ASSOCIATION. UPJOHN WARNINGS: RECOMMENDED BEST PRACTICES WHEN CORPORATE COUNSEL INTERACTS WITH CORPORATE EMPLOYEES. ABA WCCC WORKING GROUP, July 17, 2009, p. 23. Disponível em: https://www.crowell.com/pdf/abaupjohntaskforcereport.pdf.

^[7] Para uma melhor contextualização do caso, ver: ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States Supreme Court.  Upjohn Co. v. United States. 79-886. Washignton D.C, 13 janeiro 1981. Disponível em: <https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/449/383.html>. Acesso em: 31 Jan. 2022.

^[8] MALAN, Diogo Rudge. Dilemas e desafios do advogado criminal nas investigações corporativas. Revista Consultor Jurídico, São Paulo/SP, 26 ago. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-ago-26/diogo-malan-advocacia-criminal-investigacoes-corporativas. Acesso em 27.jan de 2022.

^[9] ALEMANHA. Verbandssanktionsgesetz. Disponível em: https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_Staerkung_Integritaet_Wirtschaft.pdf;jsessionid=6180BC3BF8216D01D791C90DCC6F0F0A.2_cid334?__blob=publicationFile&v=2.

^[10] No texto original do projeto: § 17. Milderung der Verbandssanktion bei verbandsinternen Untersuchugen. (1) Das Gericht soll die Verbandssanktion mildern, wenn (…) 5. die Befragungen in der verbandsinternen Untersuchung unter Beachtung der Grundsätze eines fairen Verfahrens durchgeführt werden, insbesondere a) Befragte vor ihrer Befragung darauf hingewiesen werden, dass ihre Auskünfte in einem Strafverfahren gegen sie verwendet werden können, b) Befragten das Recht eingeräumt wird, einen anwaltlichen Beistand oder ein Mitglied des Betriebsrats zu Befragungen hinzuzuziehen, und die Befragten auf dieses Recht vor der Befragung hingewiesen werden und c) Befragten das Recht eingeräumt wird, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung sie selbst oder die in § 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen gefährden würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, und die Befragten auf dieses Recht vor der Befragung hingewiesen werden.

^[11] Diogo Malan, ao citar Maria João Antunes, salienta o caráter de privatização das investigações.MALAN, Diogo Rudge. Dilemas e desafios do advogado criminal nas investigações corporativas. Consultor Jurídico, São Paulo/SP, 26 ago. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-ago-26/diogo-malan-advocacia-criminal-investigacoes-corporativas. Acesso em 27.jan de 2022.

Apud. ANTUNES, Maria João. Privatização das investigações e compliance criminal, In: Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, ano 28, n. 01, p. 119-127, jan./abr. 2018.

^[12] Sobre a eficiência dos programas de compliance no âmbito corporativo, veja o artigo: MILLER, Geoffrey. An Economic Analysis of Effective Compliance Programs. NYU Law and Economics Research Paper. No. 14-39, 2014. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=2533661. Acesso em: 29.jan de 2022.

^[13] Ver o artigo de SANDERG, Adrian. Proposed German corporate legislation introduces respondeat superior, compliance defense, and cooperation credit. The FCPA Blog. Junho, 2021. Disponível em: https://fcpablog.com/2021/06/16/proposed-german-corporate-legislation-introduces-respondeat-superior-compliance-defense-and-cooperation-credit/. Acesso 30.jan de 2022.

^[14] Igualmente, ver o artigo BRUNELLE, Emmanuelle Brunelle; et al. Global Enforcement Outlook: Europe’s evolving corporate criminal liability laws. Lexology (Publicação Original de Freshfields Bruckhaus Deringer LLP), 2022.

Disponível em: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4353f44f-d896-4f63-abf1-009df811f9f2. Acesso em 30.jan de 2022.

REFERÊNCIAS:

 ALEMANHA. Verbandssanktionsgesetz. Disponível em: https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_Staerkung_Integritaet_Wirtschaft.pdf;jsessionid=6180BC3BF8216D01D791C90DCC6F0F0A.2_cid334?__blob=publicationFile&v=2.

AMERICAN BAR ASSOCIATION. UPJOHN WARNINGS: RECOMMENDED BEST PRACTICES WHEN CORPORATE COUNSEL INTERACTS WITH CORPORATE EMPLOYEES. ABA WCCC WORKING GROUP, July 17, 2009, p. 23. Disponível em: https://www.crowell.com/pdf/abaupjohntaskforcereport.pdf.

BRUNELLE, Emmanuelle Brunelle; et al. Global Enforcement Outlook: Europe’s evolving corporate criminal liability laws. Lexology (Publicação Original de Freshfields Bruckhaus Deringer LLP), 2022. Disponível em: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4353f44f-d896-4f63-abf1-009df811f9f2.

ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. United States Sentencing Comission. 2021 Guidelines Manual Annotated. Disponível em: https://www.ussc.gov/guidelines/2021-guidelines-manual/annotated-2021-chapter-8#NaN.

____________. United States Supreme Court.  Upjohn Co. v. United States. 79-886. Washignton D.C, 13 janeiro 1981. Disponível em: <https://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/449/383.html>. Acesso em: 31 Jan. 2022.

LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2020.

MALAN, Diogo Rudge. Dilemas e desafios do advogado criminal nas investigações corporativas. Revista Consultor Jurídico, São Paulo/SP, 26 ago. 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-ago-26/diogo-malan-advocacia-criminal-investigacoes-corporativas.

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SCHAUER, Frederick. Response and Rejoinder, The Miranda Warning. Vol. 88. Wash. L. Rev. 155, 2013. Disponível em: https://digitalcommons.law.uw.edu/wlr/vol88/iss1/6?utm_source=digitalcommons.law.uw.edu%2Fwlr%2Fvol88%2Fiss1%2F6&utm_medium=PDF&utm_campaign=PDFCoverPages.

TOTH, Marina; GOMEZ, Paulo Henrique. Estamos preparados para as investigações internas dos programas de compliance? Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-mar-01/opiniao-investigacoes-internas-programas-compliance.